Einwilligungserklärung; Beweislast

Leitsatz

Tenor

In dem Rechtsstreit (…) gegen (…) hat die 1. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz auf die mündliche Verhandlung vom 26. Februar 2008 durch den Richter am Landgericht (…) - als Einzelrichter - für Recht erkannt:

1. Die Beklagten werden verurteilt, es zu unterlassen, zum Zwecke der Werbung mit den Klägern per Telefonanruf Kontakt aufzunehmen oder aufnehmen zu lassen, ohne dass deren Einverständnis vorliegt.

Den Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen dieses Verbot die Verhängung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,-- €, ersatzweise Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht.

Die Beklagte zu 1) wird weiter verurteilt, an die Kläger 761,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 490,70 € seit dem 27. Oktober 2007 und aus weiteren 270,90 € seit dem 09. Januar 2008 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagten als Gesamtschuldner zu tragen.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000,- € vorläufig vollstreckbar.

Sachverhalt

Der Kläger zu 1) ist Inhaber einer Werbeagentur und als solcher Inhaber des Telefonanschlusses mit der Rufnummer (…). Die Klägerin zu 2) ist die Lebensgefährtin des Klägers zu 1) und gelegentliche Nutzerin des vorbezeichneten Telefonanschlusses des Klägers zu 1), wenn sie sich in den Räumlichkeiten von dessen Werbeagentur aufhält.

Am 16. März 2007, gegen 09.37 Uhr, ging auf dem o.g. Telefonanschluss ein Telefonanruf einer Mitarbeiterin der Beklagten zu 1), die ein Marketingunternehmen betreibt, ein. Dieser Anruf erfolgte mit unterdrückter Rufnummernanzeige und wurde von dem Kläger zu 1) angenommen. Die Anruferin fragte diesen nach der Klägerin zu 2) um für Lotterielose zu werben. (…) Unmittelbar nach dem vorstehend geschilderten Anruf hielt der Kläger zu 1) bei der Klägerin zu 2) Rücksprache, ob diese die Auftraggeberin der Anruferin kenne, ob sie an dem Erwerb von Lotterielosen wie den angebotenen interessiert sei und ob sie jemals ihr Einverständnis in solche Werbemaßnahmen erteilt habe.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 11. Mai 2007 ließen die Kläger dann die Beklagte zu 1) abmahnen und zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung auffordern. Die ihr hierzu gesetzte Frist ließ die Beklagte zu 1) fruchtlos verstreichen, worauf hin die Kläger beim Landgericht Berlin eine einstweilige Verfügung erwirkten, die sie durch Zustellung vom 09. Juni 2007 vollziehen ließen.

Die Kläger tragen vor, eine Einverständniserklärung hinsichtlich der hier streitgegenständlichen Telefonwerbung sei von ihnen zu keinem Zeitpunkt abgegeben worden.

Die Kläger beantragen zuletzt,

1. es den Beklagten bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten mit der Maßgabe, dass Ordnungshaft an dem jeweiligen gesetzlichen Vertreter zu vollziehen ist, zu untersagen, zum Zwecke der Werbung mit den Klägern per Telefonanruf Kontakt aufzunehmen oder aufnehmen zu lassen, ohne dass deren Einverständnis vorliegt;

2. die Beklagten zu verurteilen, an sie als Gesamtschuldner € 761,60 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen.

Die Beklagten beantragen, die Klage abzuweisen.

Sie tragen vor, zu dem streitgegenständlichen Telefonanruf sei es nur deshalb gekommen, weil die Klägerin zu 2) sich durch eine Erklärung im Rahmen einer Teilnahme an einem Internetgewinnspiel unter (…) zur Entgegennahme von Werbeanrufen bereiterklärt habe. Dies und die Kontaktdaten der Klägerin zu 2) seien ihr von der Unternehmensgruppe (…) zum Zwecke des Telefonmarketings mitgeteilt worden. Anhaltspunkte dafür, dass keine Einverständniserklärung der Kläger vorgelegen haben könnte, seien nicht andeutungsweise ersichtlich gewesen.

Ergänzend wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 26. Februar 2008 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist ganz überwiegend begründet.

Die Kläger haben gegen die Beklagte zu 1) entsprechend §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB einen Anspruch auf Unterlassung der telefonischen Kontaktaufnahme zu Zwecken der Werbung ohne vorheriges Einverständnis.

Unverlangte Telefonanrufe im Privatbereich zu geschäftlichen Zwecken stellen nach gefestigter Rechtsprechung regelmäßig einen Eingriff in das aus Art. 1 und 2 GG abgeleitete und gemäß §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB geschützte allgemeine Persönlichkeitsrecht des Betroffenen dar (vgl. z.B. OLG Stuttgart, NJW 1988, 2615). Es erstreckt sich grundsätzlich auf zwei Schutzzonen: einerseits umfasst es das Recht, in Ruhe gelassen zu werden, und andererseits das Selbstbestimmungsrecht, sich frei entfalten, frei entschließen und frei handeln zu können (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 65. Aufl. 2006, § 823, Rdnr. 86).

Da das Persönlichkeitsrecht des einzelnen nur innerhalb der verfassungsmäßigen Ordnung gewährleistet ist und begrenzt wird durch die Rechte anderer, bedarf es im Konfliktsfall einer Abgrenzung, für die das Prinzip der Güter- und Interessenabwägung maßgebend ist. Das Interesse der Kläger, auch an ihrem Arbeitsplatz ungestört zu bleiben, muss indes nicht hinter dem Interesse eines Gewerbetreibenden, möglichst viele Kunden zu gewinnen, zurücktreten.

Der unerwünschte Empfang von Telefonanrufen zu Werbezwecken beinhaltet im Ergebnis vielmehr einen nicht hinnehmbaren Eingriff in das absolut geschützte allgemeine Persönlichkeitsrecht der Betroffenen, weil er über eine bloße Belästigung hinausgeht. Maßgebend für diese Beurteilung ist, dass das Telefon ein unmittelbares Eindringen in das Selbstbestimmungsrecht des Anschlussinhabers und des tatsächlich Angerufenen ermöglicht.

Dieser ist in der Regel gezwungen, das Gespräch, obwohl er den Gesprächspartner nicht kennt, anzunehmen, da es sich um eine für ihn wichtige Nachricht handeln kann. Er erkennt erst im Verlauf des Gesprächs, dass er einer von ihm nicht gewünschten, in erster Linie geschäftlichen Zwecken des Anrufers dienenden Werbemaßnahme ausgesetzt ist. Dann aber ist die Störung bereits geschehen, die Zeit des Angerufenen aus dessen Sicht unnütz in Anspruch genommen und Ärger über die Belästigung entstanden, und der Abbruch des Gesprächs gerade gegenüber höflich auftretenden geschulten Werbern ist häufig nicht ohne weiteres möglich (vgl. BGHZ 113, 282).

Dabei kann letzten Endes dahin stehen, ob die Kläger im Streitfall in ihrem privaten oder in ihrem beruflichen Lebensbereich betroffen wurden. Denn auch ein unerbetener Anruf bei einem Unternehmer stellt einen Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb oder das Unternehmenspersönlichkeitsrecht dar (vgl. KG, Urt. v. 06. Februar 2007 - 15 S 1/06 -; OLG Hamm, GRUR 1992, 889; vgl. ferner BGH NJW 2004, 1655 und KG, NJW-RR 2005, 51 für den Fall der Werbe-E-Mail an einen Gewerbetreibenden).

Gleiches gilt für einen - wie im vorliegenden Fall - offensichtlich auf eine Ansprache des Angerufenen in seiner Funktion als Privatperson gerichteten Anruf am Arbeitsplatz. Durch diesen wird gleichermaßen in das Selbstbestimmungsrecht des von dem Anruf Betroffenen eingegriffen, der durch den Anruf gegen seinen Willen nicht in Ruhe gelassen wird und sich -da er gezwungen ist, sich mit dem Anruf zu beschäftigen - nicht so entfalten kann, wie er dies wünscht. So liegt der Fall auch hier hinsichtlich der beiden Kläger.

Diese waren jeweils durch den Anruf gezwungen, sich mit dem Anliegen der bei der Beklagten zu 1) beschäftigten Anruferin auseinanderzusetzen und über das weitere Vorgehen hinsichtlich des Anrufs zu entscheiden. Hinsichtlich des Klägers zu 1) folgt dies bereits daraus, dass er den Anruf direkt annahm. Hinsichtlich der Klägerin zu 2) resultiert die vorstehend geschilderte Beeinträchtigung aus dem Umstand, dass sie eigentliche Adressatin des streitgegenständlichen Anrufs war, dem entsprechend selbstverständlich von dem Kläger zu 1) über den Anruf und seinen Inhalt informiert wurde und das Geschehen darauf hin - verständlicher Weise - mit dem Kläger zu 1) besprechen musste.

Damit waren aber beide Kläger schon erheblich in ihrem Selbstbestimmungsrecht betroffen. Die besondere Qualität des Eingriffs gewinnt dieser auch durch die besondere Nachahmungsgefahr, die von solchen werbenden Telefonanrufen ausgeht. Telefonwerbung stellt offensichtlich nach wie vor eine beliebte Möglichkeit der Ansprache potentieller Kunden dar, die immer weiter um sich greift. Die daraus resultierende Vielzahl werbender Telefonanrufe verstärkt die Belästigung des Angerufenen, der eine entsprechende Zeit mit der Annahme solcher Telefongespräche beschäftigt ist, die ihm sonst für seine beruflichen Aufgaben oder seine privaten Aktivitäten zur Verfügung gestanden hätte.

Nach alledem liegt auch im Streitfall ein der Beklagten zu 1) zuzurechnender Eingriff durch den streitgegenständlichen Anruf in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Kläger vor.

Dieser Eingriff erfolgte auch in rechtswidriger Art und Weise.

Zwar ist die Rechtswidrigkeit bei dem offenen Verletzungstatbestand des Eingriffs in das allgemeine Persönlichkeitsrecht bzw. des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb nicht indiziert, sondern bedarf einer Abwägung der sich gegenüber stehenden Rechtsgüter (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 65. Aufl. 2006, § 823, Rdnrn. 95 und 126). Diese Abwägung der hier von den Klägern beanspruchten Rechte - allgemeines Persönlichkeitsrecht und Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb - und der allgemeinen Handlungs- und Berufsausübungsfreiheit der Beklagten zu 1) fällt zu Gunsten der Kläger aus.

Ihr Interesse an einer ungestörten Berufsausübung und ihrer freien Persönlichkeitsentfaltung - auch am Arbeitsplatz - ist höher zu bewerten als das Interesse des Werbenden an einer für ihn bequemen und kostengünstigen Übermittlung von Werbung, die er den Klägern zudem auch mit normaler Briefpost zur Kenntnis geben kann.

Die telefonische Ansprache der Kläger zu Werbezwecken erweist sich auch nicht aufgrund einer wirksamen Einverständniserklärung der Klägerin zu 2) als gerechtfertigt. Eine solche haben die Beklagten jedenfalls nicht schlüssig dargetan. Sie haben insoweit lediglich pauschal behauptet, die Klägerin zu 2) habe der Firma (…) gegenüber mittels einer Internetseite ein entsprechendes Einverständnis erklärt. Die Firma (…) habe dieses dann geprüft. Dies reicht indes nicht aus, um der den Beklagten insoweit obliegenden Darlegungslast zu genügen.

Anhand des vorstehend wiedergegebenen pauschalen Vorbringens ist dem Gericht eine Prüfung der Rechtswirksamkeit einer solchen möglichen Einverständniserklärung der Klägerin zu 2) nicht ansatzweise möglich. Einzelheiten hinsichtlich der Art und Weise der Abgabe der beklagtenseits behaupteten Erklärung sind weder hinreichend substantiiert dargetan noch sonst irgendwie ersichtlich, so dass der Kammer eine sachgerechte Prüfung der §§ 116 ff, 305 ff BGB nicht möglich ist.

Dies geht jedoch zu Lasten der Beklagten. Diese tragen nämlich die Beweislast für die Rechtfertigung des Eingriffs, also dafür, dass der Adressat des jeweiligen Anrufs diesem vorher zugestimmt hat oder das Einverständnis vermutet werden kann (vgl. LG Berlin, MMR 2002, 631, 633; KG, MMR 2002, 685; LG Düsseldorf, Urt. v. 11. Februar 2004 - 12 0 384/03 -; AG Hamburg, GRUR-RR 2005, 399).

Die Beklagte zu 1) ist als Störerin auch unmittelbar passivlegitimiert. In entsprechender Anwendung der §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB ist zur Unterlassung derjenige verpflichtet, dessen Verhalten die Beeinträchtigung (mit) veranlasst hat oder eine Beeinträchtigung befürchten lässt, unabhängig von Art und Umfang seines Tatbeitrages ("Störer", vgl. Palandt-Sprau, BGB, 65. Aufl. 2006, Einf v § 823, Rdnr. 22). Danach ist auch (mittelbarer) Störer, wer die streitgegenständliche Beeinträchtigung durch die Handlung eines Dritten adäquat verursacht hat.

So liegt der Fall hier hinsichtlich der Beklagten zu 1). Als Auftraggeberin der tatsächlichen Anruferin vom 16. März 2007 hat sie für die Rechtmäßigkeit der von ihren Angestellten betriebenen Telefonwerbung Sorge zu tragen. Als solche verfügt sie auch über die Rechtsmacht, gegen weitere Störungen des Selbstbestimmungsrechts der Kläger einzuschreiten. Dadurch, dass sie dies offenbar nicht getan hat, hat sie die streitgegenständliche Rechtsverletzung in adäquater Art und Weise (mit-)verursacht.

Im Übrigen kann dahin stehen, ob es der Beklagten zu 1) tatsächlich erkennbar war, dass die Kläger nicht in die von ihr betriebene Telefonwerbung eingewilligt hatten. Ein Unterlassungsanspruch nach §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB analog setzt nämlich allein einen objektiv widerrechtlichen Eingriff in ein gemäß § 823 Abs. 1 BGB geschütztes Recht voraus; auf ein Verschulden des Täters oder dessen Bewusstsein der Rechtswidrigkeit kommt es hingegen nicht an (vgl. Palandt-Sprau, a.a.O., Einf v § 823, Rdnr. 19).

Aufgrund der im Streitfall verursachten Beeinträchtigungen besteht auch eine Vermutung dafür, dass die Gefahr einer Wiederholung der Störungen gegeben ist (vgl. Palandt-Sprau, a.a.O., Rdnr. 20), zumal die Beklagte Abwehransprüche des Klägers in Abrede stellt (vgl. OLG Frankfurt, NJW 1988, 1854; LG Hannover, AfP 1988, 166, 167). Diese Vermutung vermochte die Beklagte nicht zu widerlegen. Eine Zusage, zu weiteren unerbetenen Anrufen werde es nicht mehr kommen, reicht insoweit nicht aus. An den Nachweis der Beseitigung der Wiederholungsgefahr sind strenge Anforderungen zu stellen (vgl. OLG Stuttgart, NJW-RR 2004, 619, 623).

Insbesondere genügt ein nicht strafbewehrtes Versprechen eines Beklagten, sich der beanstandeten Handlung in Zukunft zu enthalten, dann nicht, wenn - wie hier - der Abweisungsantrag mit der Begründung aufrecht erhalten wird, die als verletzend beanstandete Handlung sei berechtigt (vgl. BGH, NJW 1954, 1682;OLG Stuttgart, a.a.O.). Auch hier haben die Beklagten ihre Vorgehensweise als berechtigt verteidigt und konnten damit die Wiederholungsgefahr nur durch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ausräumen. Eine solche haben sie indes unstreitig bislang nicht abgegeben.

Die Kläger haben auch gegen die Beklagte zu 2) entsprechend §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB einen Anspruch auf Unterlassung der telefonischen Kontaktaufnahme zu Zwecken der Werbung ohne vorheriges Einverständnis.

Dabei kann dahin stehen, ob die Beklagte zu 2) von der Widerrechtlichkeit des streitgegenständlichen Telefonanrufes Kenntnis hatte oder jedenfalls hätte Kenntnis haben müssen. Sie haftet nämlich jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr (vgl. hierzu BGH, GRUR 1986, 248, 251).

Voraussetzung eines (vorbeugenden) Unterlassungsanspruches nach §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB analog ist die unmittelbar drohende Gefahr eines widerrechtlichen Eingriffs in ein durch §§ 823 ff BGB geschütztes Rechtsgut. Diese Gefahr ist aber auch dann zu bejahen, wenn eine rechtswidrige Handlung anderer, die der Beklagten zu 2) bei Begehung nicht, wohl aber im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bekannt war, von ihr zu unterbinden ist und die Gefahr besteht, dass die Beklagte zu 2) dieser Pflicht künftig nicht nachkommen wird (vgl. BGH, a.a.O.).

Hiervon ist im Streitfall auszugehen. Im Hinblick auf die Vorgeschichte und das Verhalten der Beklagten zu 2) im Prozess muss die Gefahr künftiger rechtswidriger unerbetener Werbeanrufe bei den Klägern bejaht werden. Auf die klägerseits erklärte Abmahnung hat die Beklagte zu 2) als alleinvertretungsberechtigtes Organ der Beklagten zu 1) nicht mit einer - die Wiederholungsgefahr ausschließenden - strafbewehrten Unterlassungserklärung reagiert. Die Kläger haben gegen die Beklagten darüber hinaus bereits eine einstweilige Verfügung erwirkt.

Diese Verfügung haben die Beklagten aber offensichtlich nicht als endgültig anerkannt. Im vorliegenden Verfahren haben sie den Rechtsstandpunkt vertreten, sie hätten das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Kläger sowie das Recht des Klägers zu 1) am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb nicht rechtswidrig verletzt. Sie haben auch nicht erkennen lassen, dass sie sich dem Endurteil beugen werden, wozu sie etwa eine strafgesicherte Unterlassungsverpflichtung unter der in einem solchen Sonderfall möglichen Bedingung hätten abgeben können, dass das Verbot endgültigen Bestand habe (vgl. BGH, a.a.O.; GRUR 1973, 208, 210, m.w.N.).

Auch die übrigen Voraussetzungen eines gegenüber der Beklagten zu 2) bestehenden Unterlassungsanspruchs der Kläger können im Streitfall nicht verneint werden. Dass unerbetene Telefonanrufe bei den Klägern zu Werbezwecken einen rechtwidrigen Eingriff in deren durch § 823 Abs. 1 BGB geschützten absoluten Rechte darstellt, ist bereits dargelegt worden. Dass die Beklagte zu 2) dafür einstehen muss, wenn die Beklagte zu 1) oder deren Mitarbeiter künftig solche Handlungen begehen sollte, folgt aus der vorstehenden Erörterung.

Denn da die Beklagte zu 2) zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung von dem hier streitgegenständlichen beanstandeten Werbeanruf wusste, könnte sie sich bei weiteren Zuwiderhandlungen nicht mehr auf mangelnde Kenntnis und mangelnde Möglichkeiten zum Eingriff berufen.

Die Kläger haben darüber hinaus gegen die Beklagte zu 1) auch gemäß §§ 670, 677, 683 BGB einen Anspruch auf Ersatz der für ihre außergerichtliche Rechtsverfolgung aufgewandten Kosten in Höhe von insgesamt 761,60 € (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 65. Aufl. 2006, § 683, Rdnr. 7 a). Die Höhe der geltend gemachten Rechtsanwaltsgebühren, insbesondere auch die Geltendmachung einer 1,5 Geschäftsgebühr, begegnet angesichts des im vorliegenden Fall erforderlichen Rechercheaufwands seitens des Gerichts keinerlei Bedenken.

Ein entsprechender Anspruch der Kläger gegenüber der Beklagten zu 2) besteht indes nicht. Dass die mit der vorliegenden Klage verfolgten Unterlassungsansprüche außergerichtlich gegenüber der Beklagten zu 2) geltend gemacht worden wären, ist nicht ersichtlich. Das Abmahnschreiben vom 11. Mai 2007 war ausschließlich an die Beklagte zu 1) adressiert und bezog sich auch ausschließlich auf die Haftung der Beklagten zu 1), nicht jedoch auf diejenige der Beklagten zu 2) persönlich.

Der gegenüber der Beklagten zu 1) bestehende Zinsanspruch der Kläger folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB, 253, 261 Abs. 1, Abs. 2 ZPO.

Nach alledem war der Klage zum ganz überwiegenden Teil stattzugeben.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1 S. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1,100 Abs. 4 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1 ZPO.

Beschluss:

Der Streitwert wird auf 7.500,- € festgesetzt.