Einwilligungserklärung mittels Gewinnspielkarten

Landgericht Hamburg

Urteil v. 23.11.2004 - Az.: 312 O 975/04

Leitsatz

1. Die Einwillungserklärung "Ich bin damit einverstanden, dass mir die (...) telefonisch weitere interessante Angebote macht (ggf. bitte streichen)" ist unwirksam, weil der Verbaucher seine Einwilligung nach § 4 a BDSG ausdrücklich mittels einer Opt-in-Lösung erklären muss. Eine Opt-Out-Lösung wie im vorliegenden Fall ist nicht ausreichend.

2. Auch aus der bloßen Tatsache, dass der Teilnehmer eines Gewinnspiels auf einer Teilnahmekarte seine Telefonummer einträgt, ergibt sich keine hinreichende Einwilligung.

 

Tenor

1. Die einstweilige Verfügung vom 27. Oktober 2004 wird mit der Maßgabe bestätigt, dass der Antragsgegnerin bei Vermeidung der dort angedrohten Ordnungsmittel verboten ist,

unaufgefordert private Endverbraucher per Telefon zu kontaktieren bzw. kontaktieren zu lassen, um ihnen die Erteilung eines Abonnementsauftrags anzudienen, ohne dass hierzu das ausdrückliche oder konkludente Einverständnis des Angerufenen zuvor erklärt worden ist.

2. Die Antragsgegnerin hat die weiteren Kosten des Verfahrens zu tragen.

Sachverhalt

Die Parteien streiten um den Bestand der einstweiligen Verfügung vom 27.10.2004.

Der Antragsteller trägt vor, unter der im Rubrum genannten Anschrift in B. eine Lotto- und Totoannahme- sowie Presseverkaufsstelle zu betreiben und 1. Vorsitzender des Bundesverbands Lotto- und Totoverkaufsstellen in D. e.V. zu sein.

Die Antragsgegnerin befasst sich mit dem Zeitschriftenvertrieb und bedient sich dabei auch des Telefonmarketings.

Die A. AG veranstaltete für ihre Zeitschrift "H." ein Gewinnspiel, bei dem als Gewinn ein Golf V oder € 20.000,- in bar ausgelobt wurden. In der für die Teilnahme bestimmten Postkarte sind Rubriken für Namen und Anschrift sowie die Telefonnummer vorgesehen. Sodann ist unter der Abbildung eines VW Golf folgender Text gedruckt:

"Ich bin damit einverstanden, dass mir die A. AG telefonisch weitere interessante Angebote macht (ggf. bitte streichen).".

Für die weiteren Einzelheiten des Inhalts und der Gestaltung der Teilnahmekarte wird auf die Anl. AG 3/Ast 6 verwiesen.

Die A. AG beauftragte die Fa. E. damit, die Daten von Gewinnspielteilnehmern, die ihre Telefonnummer angegeben und den Schlusssatz auf der Postkarte nicht gestrichen hatten, an die Antragsgegnerin weiterzuleiten.

Diese warb dann ihrerseits im Auftrage der A. AG telefonisch für ein Abonnement der Zeitschrift H.. Diese Aktion wurde bis Ende August 2004 durchgeführt. Die Teilnahmekarten wurden Anfang September vernichtet.

Im Rahmen dieser Aktion wurde auch Fr. 0. von der Antragsgegnerin angerufen und ihr ein Abonnement von H. angeboten.

Anschließend erwirkte der Antragsteller die einstweilige Verfügung der Kammer vom 27.10.2004, mit der der Antragsgegnerin verboten wurde, unaufgefordert private Endverbraucher per Telefon zu kontaktieren bzw. kontaktieren zu lassen, um ihnen die Erteilung eines Abonnementsauftrages anzudienen, ohne dass hierzu das ausdrückliche Einverständnis des Angerufenen zuvor erklärt worden ist.

Gegen dieses Verbot wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrem Widerspruch. Sie bestreitet, dass der Antragsteller Betreiber einer Lotto- und Totoannahmestelle sowie 1. Vorsitzender des Bundesverbands der Lotto- und Totoverkaufsstellen in D. e.V. ist.

Sie macht ferner geltend, dass es an der Dringlichkeit fehle.

Außerdem sei die einstweilige Verfügung inhaltlich unbegründet. Es sei davon auszugehen, dass Fr. O. an dem Gewinnspiel teilgenommen und auf der Postkarte ihre Telefonnummer angegeben sowie die vorgedruckte Erklärung nicht gestrichen habe.

Damit sei das Einverständnis mit der hier praktizierten Telefonwerbung wirksam erklärt worden. Im Übrigen sei Telefonwerbung gegenüber Privatleuten auch dann zulässig, wenn der Angerufene sein Einverständnis stillschweigend erklärt habe.

Die Antragsgegnerin beantragt, die einstweilige Verfügung vom 27.10.2004 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.

Der Antragsteller beantragt, die einstweilige Verfügung zu bestätigen.

Der Antragsteller ist der Auffassung, dass eine Einverständniserklärung selbst dann nicht vorliege, wenn Fr. O. an dem Gewinnspiel teilgenommen und den Gewinncoupon mit ihrer Telefonnummer ausgefüllt sowie den Hinweis am Ende nicht gestrichen habe.

Die Nichtstreichung des Hinweises könne nicht als Einverständnis mit werblichen Telefonanrufen gewertet werden, weil der Passus vielfach nicht bemerkt werde.

Auch die Angabe der Telefonnummer habe nicht den Erklärungswert einer Einwilligung, denn diese Angabe erfolge in aller Regel, damit der Teilnehmer bei einem Gewinn telefonisch verständigt werden könne.

Im Übrigen beziehe sich der vorgedruckte Hinweis nur auf ein Einverständnis dahin, dass die A. AG - und nicht die Antragsgegnerin - telefonisch Angebote mache.

Für die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze sowie die Schutzschrift vom 18.10.2004 verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die einstweilige Verfügung ist zu bestätigen, weil der vom Antragsteller verfolgte Unterlassungsanspruch besteht.

Allerdings ist aus Gründen der Klarheit der Tenor der einstweiligen Verfügung gem. § 938 ZPO wie geschehen dahin zu ergänzen, dass sich das Verbot auch nicht auf die Fälle erstreckt, in denen zuvor ein konkludentes Einverständnis des Angerufenen mit der telefonischen Kontaktaufnahme erklärt wurde.

1.

Die Dringlichkeit für die einstweilige Verfügung ist gegeben. Der vom Antragsteller vorgetragene zeitliche Ablauf lässt die nach § 12 Abs. 2 UWG in Wettbewerbssachen bestehende Dringlichkeitsvermutung nicht entfallen.

Denn nach den Darlegungen des Antragstellers wandte sich Frau 0. erstmals nach Erhalt der Rechnung vom 23.8.2004 an den <leer> Lotto- und Totoverband, der wiederum am 31.8.2004 den Prozessbevollmächtigten des Antragstellers informiert habe.

Dieser habe sich zunächst um Sachaufklärung bemüht und die eidesstattliche Versicherung von Frau O. vom 18.9.2004 eingeholt. Anschließend habe der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers die Geschäftsführung des Bundesverbands der Lotto- und Totoverkaufsstellen in D. e.V. informiert, der seinerseits den Antragsteller unterrichtet habe.

Dieser habe sodann seinen Prozessbevollmächtigten beauftragt, der die Antragsgegnerin unter dem 20.9.2004 (Anlage Ast. 3) abmahnte und nach einer von der Antragsgegnerin erbetenen Fristverlängerung und deren Reaktion vom 15.10.2004 (Anlage Ast. 9) am 27.10.2004 die einstweilige Verfügung beantragte.

Dieser Zeitablauf stellt die Dringlichkeit nicht in Frage.

Selbst wenn man den Zeitraum vom 31.8.2004, als die Beschwerde von Frau O. an den zu diesem Zeitpunkt noch nicht vom Antragsteller beauftragten Rechtsanwalt F. herangetragen wurde, bis zur Abmahnung vom 20.9.2004 dem Antragsteller zurechnen wollte, wäre dieser Zeitraum nicht zu lang.

Denn es leuchtet ein, dass in dieser Zeit zunächst noch Sachverhaltsaufklärung betrieben werden und eine eidesstattliche Versicherung der Frau O. eingeholt werden musste, die schließlich am 18.9.2004 abgegeben wurde.

Auch der Zeitraum von der ablehnenden Reaktion der Antragsgegnerin vom 15.10.2004 bis zur Beantragung der einstweiligen Verfügung vom 27.10.2004 ist nicht so lang, dass er den Schluss erlauben würde, dem Antragsteller sei die Sache selbst nicht mehr dringlich gewesen.

Das Bestreiten der Antragsgegnerin, dass der Antragsteller nach dem 18.9.2004 informiert wurde, ist aus diesem Grund für die Dringlichkeitsvermutung unerheblich, denn - wie ausgeführt - wäre diese Vermutung auch dann nicht widerlegt, wenn man die am 31.8.2004 erfolgte Kenntnisnahme durch Rechtsanwalt F. dem Antragsteller zurechnen wollte.

2.

Der Antragsteller ist als Mitbewerber der Antragsgegnerin gem. § 8 Abs. 3 Nr. l UWG aktivlegitimiert.

Die Antragsgegnerin kann nicht mit Erfolg bestreiten, dass der Antragsteller unter der im Rubrum genannten Anschrift eine Lotto- und Totoannahme- sowie Presseverkaufsstelle betreibt.

Dies ist nämlich - worauf im Termin hingewiesen wurde - aus zahlreichen Verfahren des Antragstellers, die bei der Kammer geführt wurden, gerichtskundig, so dass diese Tatsache gem. § 291 ZPO in diesem Verfahren keines Beweises bedarf.

3.

Die mit der einstweiligen Verfügung ausgesprochene Unterlassungsverpflichtung folgt aus §§ 7, 3, 8 UWG. Nach § 7 Abs. l und 2 Nr. 2 UWG ist die Werbung mit Telefonanrufen gegenüber Verbrauchern unlauter, wenn sie ohne deren Einwilligung erfolgt.

Hiergegen hat die Antragsgegnerin verstoßen, indem sie Frau O. telefonisch kontaktierte, um ihr ein Abonnement der H. anzudienen. Dieser Verstoß begründet die Wiederholungsgefahr.

Dabei kommt es nicht darauf an, ob Frau 0. an dem Gewinnspiel teilgenommen hat, was sie nach ihrer eidesstattlichen Versicherung vom 9.10.2004 (Anlage Ast. 8) nicht mehr erinnert, aber auch nicht mit Gewissheit ausschließen kann.

Denn selbst wenn die für die Antragsgegnerin günstigste Sachverhaltsvariante unterstellt wird, nämlich dass Frau O. die Teilnahmekarte mit ihrer Telefonnummer ausgefüllt und den formularmäßigen Zusatz nicht gestrichen hat, würde dies nicht für eine Einwilligung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG genügen.

Das folgt allerdings entgegen der Antragstellerin nicht bereits daraus, dass ein etwa erklärtes Einverständnis, von der A. AG telefonisch kontaktiert zu werden, nicht die Kontaktaufnahme durch die Antragsgegnerin abdecken würde.

Denn es kann unterstellt werden, dass es dem Verbraucher nicht darauf ankommt, ob ihn Mitarbeiter der A. AG oder - was bei Telefonwerbung ohnehin nahe liegt - ein von diesen beauftragtes Unternehmen anruft.

Entscheidend dürfte für den Verbraucher vielmehr sein, dass eine inhaltliche Beschränkung auf Angebote dieses Verlags erfolgt, z.B. also - wie hier - Abonnements von Zeitschriften dieses Verlags angeboten werden und nicht etwa Leistungen Dritter.

Die Unzulässigkeit der von der Antragsgegnerin betriebenen Telefonwerbung folgt im vorliegenden Verfahren vielmehr daraus, dass ein Einverständnis von Frau O., zum Zwecke der Telefonwerbung angerufen zu werden, nicht erklärt worden ist.

Insbesondere die etwaige Nichtstreichung des Satzes "Ich bin damit einverstanden, dass mit die A. AG weitere interessante Angebote macht (ggf. bitte streichen)" kann nicht für eine Einwilligung genügen.

Denn dies würde dazu führen, dass der Verbraucher aktiv werden müsste, um sein mangelndes Einverständnis zum Ausdruck zu bringen. Damit würde die gesetzliche Regelung, die dem sog. opt-in-Modell folgt, in eine opt-out-Lösung umgekehrt.

Das ist nicht zulässig, denn dies liefe darauf hinaus, dass entgegen dem Gesetz das Schweigen oder die Passivität des Verbrauchers als Zustimmung fingiert würde. Eine solche Gestaltung benachteiligt den Verbraucher unangemessen (vgl. BGH NJW 2000, 2676, 2677 - Telefonwerbung VI) . Sie ist daher unlauter.

Unabhängig davon kann das Nichtstreichen der Formularerklärung aber auch deshalb nicht als Einwilligung verstanden werden, weil die Teilnahmekarte in einer Weise gestaltet ist, die dazu führt, dass dieser Zusatz leicht übersehen wird.

Es handelt sich um den typischen Fall von Kleingedrucktem, das häufig überlesen wird. Diese Gefahr wird vorliegend dadurch verstärkt, dass der Zusatz durch die Abbildung eines VW Golf von den vom Verbraucher auszufüllenden Rubriken räumlich abgesetzt ist.

Bei einer solchen Gestaltung kann nicht davon ausgegangen werden, dass jeder Absender diesen Zusatz gesehen und sich bewusst für die Nichtstreichung entschieden hat.

Gegen diese Wertung lässt sich auch nicht das Argument der Antragsgegnerin anführen, der Umstand, dass sehr viele Teilnehmer diesen Zusatz strichen, zeige, dass sich der Verbraucher der Wahlmöglichkeit bewusst sei.

Denn dass sich bei einer Kenntnisnahme der Klausel viele Verbraucher für eine Streichung entscheiden mögen, ist kein Anzeichen dafür, dass die Klausel von denjenigen, die sie nicht gestrichen haben, gelesen und in ihrem Gehalt akzeptiert wurde.

Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass die Antragsgegnerin nur solche Gewinnspielteilnehmer kontaktiert haben will, die ihre Telefonnummer angegeben haben.

Denn dem Verbraucher erschließt sich nicht, dass diese Angabe von ihm einzig zu dem Zweck gewünscht wird, damit er mit Telefonwerbung konfrontiert werden darf.

Der Gewinnspielteilnehmer wird vielmehr, den unter der Rubrik der Telefonnummer abgebildeten und mit den Worten "Ihr neuer Golf V" als Gewinn ausgelobten VW Golf vor Augen - mit der Angabe seiner Telefonnummer die Hoffnung verbinden, möglichst bald von seinem Gewinn unterrichtet zu werden.

Diese arglose Sichtweise dürfte den meisten Gewinnspielteilnehmern näher liegen als die Einsicht, dass der Gewinnspielveranstalter den Hintergedanken verfolgt, den Teilnehmer zu Zwecken der Telefonwerbung anrufen zu können.

4.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die vorgenommene Ergänzung des Tenors dahin, dass das Verbot auch nicht für die Fälle gilt, in denen der Verbraucher ein konkludentes Einverständnis erklärt hat, erfolgt lediglich zur Klarstellung nach § 938 ZPO, ohne dass damit ein teilweises Unterliegen des Antragstellers verbunden wäre.

Eine Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ist mit Rücksicht auf die Rechtsnatur des einstweiligen Verfügungsverfahrens nicht veranlasst.