OVG Münster: BNA-Untersagungsbescheid wegen unerlaubter Telefonwerbung muss hinreichend konkret sein

Ein Bescheid der Bundesnetzagentur, der die Untersagung einer behaupteten unerlaubten Telefonwerbung zum Inhalt hat, muss hinreichend konkret sein. Die Formulierung "...wenn die Angerufenen im Vorfeld nicht gesetzeskonform in den Erhalt derartiger Telefonwerbung eingewilligt haben"  genügt nicht diesen Anforderungen (OVG Münster,  Beschl. v. 22.10.2019 - Az.: 13 B 600/19).

Die Bundesnetzagentur erließ einen Untersagungsbescheid gegen die Klägerin, weil diese angeblich unerlaubte Telefonanrufe durchgeführt hatte. In der Mitteilung hieß es:

"...wenn die Angerufenen im Vorfeld nicht gesetzeskonform in den Erhalt derartiger Telefonwerbung eingewilligt haben"

Dies stuften die Richter als nicht ausreichend ein und gaben der klägerischen Unternehmen recht.

Der Empfänger eines behördlichen Verbots müsse genau wissen, welches Verhalten ihm untersagt worden sei. Dafür reiche es nicht aus, lediglich auf den Wortlaut des § 7 UWG zu verweisen.

"In der Rechtsprechung der Zivilgerichte ist die Frage, unter welchen Umständen die im Zusammenhang mit der Veranstaltung eines Glücksspiels im Internet erteilte Einwilligung eines Verbrauchers in Telefonwerbung den Anforderungen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 UWG genügt, bislang nicht in einer Weise geklärt, die es im behördlichen Vollstreckungsverfahren ohne Weiteres erlauben würde, ohne nähere Prüfung und Bewertung des Einzelfalls anhand allgemeiner materiell-rechtlicher Maßstäbe allein aufgrund von Tatsachenfeststellungen einen Verstoß gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 UWG zu bejahen. Der Bundesgerichtshof selbst hat für die auf § 7 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 UWG gestützte zivilprozessuale Unterlassungsklage bislang ausdrücklich offen gelassen, ob ein den bloßen Gesetzeswortlaut wiederholender Unterlassungsantrag den dort geltenden Bestimmtheitsanforderungen genügt. (...)

In der obergerichtlichen Rechtsprechung werden lediglich den Gesetzeswortlaut wiederholende Unterlassungsanträge vielfach erst aufgrund von Bezugnahmen auf die in Mitten stehende konkrete Verletzungshandlung als hinreichend bestimmt erachtet, weil diese deutlich machten, dass keine umfassende Unterlassung im Umfang des Gesetzeswortlauts, sondern nur die Unterlassung der konkreten Verletzungshandlung begehrt werde.(...)"

Und weiter:

"In der Sache ist die Beurteilung der Wirksamkeit einer im Zusammenhang mit der Durchführung eines Gewinnspiels generierten Einwilligung in Telefonwerbung nach der zivilgerichtlichen Rechtsprechung zumeist von einer Wertung der konkreten Umstände des Einzelfalls abhängig.

Allein die Frage, ob gegen die Wirksamkeit der Einwilligung Bedenken bestehen, wenn sich die Einwilligungserklärung – wie in der Geschäftspraxis der Antragstellerin häufig – auf eine Mehrzahl von Unternehmen bezieht, lässt sich nicht abschließend und für jeden Fall eindeutig beantworten. So ist eine im Zusammenhang mit der Teilnahme an einem kostenlosen Gewinnspiel eingeholte Einwilligung eines Verbrauchers in Telefonwerbung durch andere Unternehmen für unwirksam erachtet worden, wenn die Einwilligungserklärung einen Link auf eine Liste von 59 Unternehmen enthält, und der Verbraucher für jedes dieser Unternehmen durch Anklicken des Feldes „Abmelden“ entscheiden muss, von welchem Unternehmen er keine Telefonwerbung wünscht. Aufgrund des unverhältnismäßig hohen Auswahlaufwandes bei einer so großen Anzahl von Unternehmen sei eine Einwilligungserklärung nicht mehr im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 UWG in Kenntnis der Sachlage erfolgt. (...)

Ähnliches gilt wohl bei einer Liste mit 50 Unternehmen, wobei die Frage im konkreten Fall offengelassen worden ist. (...)

Demgegenüber sollen gegen die Wirksamkeit einer Einwilligung jedenfalls dann keine Bedenken bestehen, wenn der Verbraucher der Werbung durch nicht mehr als acht konkret bezeichnete Unternehmen zugestimmt hat, weil diese Anzahl für den Verbraucher noch überschaubar sei. (...)

Schon die sich hieraus ergebende Bandbreite macht deutlich, dass ein werbendes Unternehmen allein durch einen Verweis auf die zivilgerichtliche Rechtsprechung zur Wirksamkeit einer Einwilligungserklärung nicht mit Bestimmtheit wissen kann, welche konkrete Gestaltung der Einwilligungserklärung bzw. des Einwilligungsverfahrens den sich aus § 7 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 UWG ergebenden Anforderungen (noch) genügt. Zudem kommt es in diesem Zusammenhang auf die ebenfalls von Wertungen im konkreten Einzelfall abhängige Beantwortung der Frage an, ob der Geschäftsbereich der werbenden Unternehmen hinreichend klar beschrieben ist, so dass der Verbraucher erkennen kann, für welche Art von Produkten die Einwilligung in die Werbung erteilt wurde. (...)

Nicht abschließend geklärt ist zudem die Frage, ob die Verwendung eines „Links“ auf eine Liste mit werbenden Unternehmen bereits per se unzulässig ist oder ob die Zulässigkeit von der weiteren konkreten Gestaltung des Einwilligungsverfahrens abhängt."

Dadurch, dass die Behörde somit nicht ausreichend klargestellt habe, was genau unter das Verbot falle, sei der Bescheid nicht genügend bestimmt.